Vol. 425 郑永流：欧陆法律方法的方向性进程 | 论题学法学
欧陆法律方法的方向性进程
作者：郑永流，中国政法大学中欧法学院教授
原文发表于《清华法学》2018年第2期
为便于阅读略去脚注
感谢郑永流老师授权“法律思想”推送本文
目次
一、修辞学畅行古希腊解释规则初显古罗马
二、中世纪：注释罗马法独立的法律解释学说出现
三、近代：法律解释理论体系的形成与成熟
四、20世纪：对古典法律方法的完善在对前者批评中新方法迅速发展
五、总结
摘要：欧陆的法律方法从古希腊主要倚重修辞术和论题学、古罗马初显解释规则的散乱粗放发展，到中世纪独立的法律解释学说出现，至萨维尼开启的以法律解释为中心的近代传统，在当代更被扩展为一个蔚为壮观的阵营，法律逻辑学、法律论证理论、法律诠释学等相继被列入，走过了一条起始脱离法律文本、以经验和情感为底色的泛方法，中途围绕法律文本、以理性为基础的严格方法，后又以严格方法为主体，包括各种泛方法、体系呈开放性的道路。
关键词：法律方法 法律解释 欧陆
quis,quid,a quo,qua causa？意为“谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？”这一拉丁文揭橥（小编注：jie zhu，揭示）了法律人的天职是解纷。要解纷就得有方法，就得有Know-how。由于欧陆的法律传统是成文法，法律与生活事实的不对称性，似乎更显性一些，因而对方法的需求也貌似强烈得多，这使得欧陆成为法律方法，严格说是成文的法律方法的重要发源地。在这两千余年的旅途上，欧陆法律方法也曾长期没有路标指引地漫游：名词混乱、分类不清、东鳞西爪、各说各话。但哪一学科又是一迈步就计划严密、方向明确呢？如何在一文中展现出一帧欧陆法律方法简图，在此，拟依学说总括性地而非论辩式地回眸法律方法的方向性进程，而对方法的规则和应用的少量描述旨在辅助对进程的理解。
一、修辞学畅行古希腊 解释规则初显古罗马
方法一词于希腊文μθοδο中含有“沿着”和“道路”的意思。“光荣属于希腊，伟大属于罗马。”十九世纪美国诗人、小说家和文学评论家爱伦·坡在《致海伦》中如是吟唱，就让我们先不说光荣还是伟大，从古希腊和罗马启程。
在古希腊和罗马，是修辞学家先于法律家建立一个疑难体系，这些疑难也可能出现在制定法和合同文本的解释中，它们是这样四个问题：
之一：“scriptum/sententia”：写下的语词和与之相关的流行的语词含义是标准的，还是立法者与文本相连的立法者的含义是标准的？
之二：“leges contrariae”：在制定法相互矛盾时如何行事？
之三：“ambiguitas”：如何解决制定法的歧义性？
之四：“ratiocinatio”：可以类比地将一条制定法推到未规定的但相似的案件上吗？
这些疑问先于方法存在，并刺激了人们必得作出方法上的应对，似乎印证了黑格尔曾引的“密纳发的猫头鹰总是要到黄昏才起飞”之俗语，指明理论总是跟随在实践的后面。
“光荣属于希腊”，的确，仅仅三个名字就足以让希腊人感到无上荣光：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德。但法学却不然，古希腊各城邦国没有正规的法学教育和训练，也没有出现法律职业阶层。古希腊实行的是大众化司法，“人人皆可为法官”，司法不需要由专门的法律职业人来维持。例如在雅典，除了长老会的元老们可以行使审判权之外，由随机挑选的民众组成的临时陪审团也可以行使审判权，“民主投票”是判决的重要方式。这就使得古希腊人在法律方法上主要仰仗作为说服艺术的修辞学，而说服常可远离法律文本，只面向听众，执守一方当事人立场。因此修辞学发达异常，它是人们参与公共生活的重要工具，后成为有教养的人的三艺之一（语法、修辞和辩证法）。另外，当时并无独立的法学，甚至法学被视为修辞学的一部分。
与之比肩并立的另一方法是论题学（Topik），它是由修辞学发展而来的解决问题，尤其是疑难问题的一种技术。由于修辞学的主干是论题学，所以这两个词在历史上常被互换使用。为解决疑难问题，它寻求一切可能合适作为大前提的论题（topos），并形成一个可供选择的论题目录，重要的例如有ad absurdum（荒谬）,a simili（相似）, e contrario（相反）。但这些论题并不非要从法律文本中获得，它强调尊重一切观点，没有哪一种观点是决定性的，甚至不能断定，什么观点在根本上是较为合适的。惟有通过正反论辩，给出支持和反对理由，才可权衡式地决定谁是恰当的，论辩才是检验合适与否的唯一法庭。
古希腊也有发达的逻辑学，因公共生活的需要，概念、判断、推理这些逻辑学的核心要素也是作为说服听众的帮手而位高权重，当时的三段论当然也是从大前提出发，但并非要严守法律的大前提（后来才产生严守法律的大前提的司法三段论）。另外，虽法律解释学根植于解释学（hermeneutics，亦称诠释学），其构词源于希腊神话中的赫尔默斯（Hermes），它为众神的信使，执掌解释众神晦涩启示之职，但尚未有人将解释学用于法律之中。
质言之，修辞学、论题学和逻辑学在当时均以说服为目的广泛应用于法律诉讼和法律辩论之中，因此可称为法律方法，但无“法律方法”之术语，又因它们远离法律文本，与理性无涉，而诉诸经验和情感，不免“巧言令色”、夸张煽情，只不过是泛法律方法。这也部分证立了为什么古希腊是民主的而非法治的社会这一命题。同时必须指出，修辞学、论题学和逻辑学虽与法律事务相遇，却未形成法律修辞学、法律论题学和法律逻辑学，盖因古希腊人还停留在应用上，离学甚远。
法学的伟大属于罗马，罗马人用法学完成了希腊用哲学实现的事，这中间也有法律方法的贡献。古希腊的修辞学等因脱离法律文本无以应对上述难题，而古罗马人在光大修辞学的同时，如西塞罗为修辞学大家，又从法律文本出发运用方法，因为文本孤而理解众，文本生涩而生活常青，这使得立于理性之上的方法更具法律味道，也只是从此时始的方法更配称法律方法。在公元1至3世纪，罗马法学家创立了一些不系统的解释规则，这些解释规则原本是罗马法学家的学说。如所周知，罗马法学家学说中的经典后被汇成《学说汇纂》50卷（Digesten，又称“潘德克顿”，它是希腊语名称Pandekten的音译），《学说汇纂》中包括一些解释规则，重要的如1,3（De legibus）,50,17（De diversis regulis juris antique），塞尔苏斯说，当制定法有歧义时，应采用无错误的、与立法者意志相适应的含义，似是今人谓之的“主观解释”。后《学说汇纂》在公元533年由尤士尼丁作为《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）之一部分颁行，因此，它们是具有法律约束力的解释规则，被无区别地适用于对遗嘱、合同、法律的解释之中。
当然，以今人的眼光看，那时的方法仍是一孩童，他蹒跚着从具有造法补漏功能的类比，向重在适用法律的解释，尤其是字义解释走去。这些解释规则是否全被运用于古罗马的司法实践中，却不能肯定。更有甚者，萨维尼认为，古罗马法学家既不知道、也未使用法律方法，“解释的独立历史”只是始于12和13世纪，尤士丁尼法典被发现后。但他之后尤其是新近的研究，似乎证伪了萨维尼的断言。另外，罗马法学家是围绕问题来思考和应用法律的，似乎无人认为有必要把罗马法构建成一个体系性的法律，相反，他们满足于体系的不完整性，力图避免普遍化和逻辑化，并把法律看作是也可以共同来塑造的。
《法学方法论》
作者: [德]拉伦茨
出版社: 商务印书馆
译者: 陈爱娥
出版年: 2003
二、中世纪：注释罗马法 独立的法律解释学说出现
史称中世纪为“黑暗世纪”，但对于法学而言，似乎并不是漆黑一团，相反，法学也曾走过一段光明的坦途。在《学说汇纂》于11世纪在意大利的比萨被重新发现后，作为学科的法学便诞生于波伦亚。因为六百多年前的罗马法早己为人淡忘了，非有人整理和解释而不可理解，这便产生了人所熟知的对罗马法的注释和评论，所谓法学也大部立于注释和评论之上，鲜有什么今人理解的理论、学说可言。
学者们在对罗马法进行注释和评论中所使用的方法，不只是帮助人们一般地理解罗马法文本，还部分成为应用罗马法的方法。具体说，注释（Glosse）是对罗马法典籍进行词语解释（文义注释）、注解、参阅，分析其前后矛盾之处，注释有三种样式：行间注释（Interlinear-Glosse）、页边注释（Marginal-Glosse）或文本注释（Kontext-Glosse），目的是为国王和司法部门提供咨询意见。从事注释工作的学者组成了注释法学派（Glossatoren），此学派以伊纳留斯（Irnerius）为首创者，经由阿佐（Azo）进一步壮大，当时有“法谚”云：“不读阿佐的书，进不了法院的门。”而于阿库修斯（Accursius）作《〈民法大全〉标准注释书》（Glossa ordinaria）后，成就及影响达至顶点。
于注释法学派之后，又有评论法学派（Kommentatoren），另称后期注释法学派，其方法主要是辩证推理、逻辑推理、讨论、分类评注、三段论法和二难推理等。评论法学派并不拘泥于原法典中的字句含义，就罗马法说罗马法，而是用罗马法去理解与之不一致的城市法、封建习惯法、日耳曼法和教会法，使罗马法成为一种有生命活力的、可适用于司法实践的法律，以解决当下社会生活中出现的问题。评论法学派最重要的代表人物是巴尔多鲁（Bartolus）和巴尔杜斯（Baldus），在巴尔多鲁的学术达至巅峰时，有这样的说法“如果他不是巴尔多鲁学家，他就不是真正的法学家”（nemo jutista nisi sit Bartolista）。但他们并不是在构建体系，这是解释的任务，而是通过给出一定视角来探讨问题，而这恰是论题学的风格，同样那时也流传着法律论题目录。中世纪长期维持了论题学的风格，但也是这种风格的终结时期。
到了中世纪，曾辉煌一时并作为三艺之一的修辞学在应用法律的意义上变得微不足道了，只有Phedericis和Hotman仍在用修辞学使材料体系化，但在其他作者那里，修辞学的地位被专门的法律体系学（分类学）所取代。修辞学体系被转换成解释活动的三个部分：字义解释，扩大解释和限制解释。修辞学仍保留下来，但只关乎当事人的论证，与正确地理解法律文本无涉。在对多义的制定法进行解释时，除字面含义解释外，尤要考虑到上下文，习惯用语，在有疑时，大都采用温和的解释结果。独立的法律解释学说在此时产生，结束了有解释规则少解释学说的时代。特别是对扩大解释的研究，如意大利法学家Bartholomaeus Caepolla著有《扩大的法律解释》（De interpretatione legis extensive,1460）一书，荷兰法学家和法院院长Everardus von Middelburg则将扩大解释进一步精致化，另一位意大利法学家Stephanus de Federicis则探讨了严格解释的应用领域。
在法国也产生了第一批研究法律解释的论文，如法学家Andears Alciatus的论文（1530年），Francois Hotman的论文（1559年）。因占有理论和民法体系而颇受萨维尼称道的Hugo Donnellus（1527～1591）在其《民法评注》（Commentarii iure civilis,1589年）第一卷中，首次全面论述了解释法律的意义的两种方式：或窄于语词或宽于语词的含义。当法律规定得宽泛，法律的意义就窄于语词的含义，当法律规定得狭窄，法律的意义就宽于语词的含义。因为语词从不可能宽于意义起作用，不是意义追随语词，而是语词服务于意义。在狭窄的意义上应作限制解释，在宽泛的意义上应作扩大解释。他还认为例外法（特别法ius singulare）在违背一般法的精神（ratio）时，可以不应用它。
德国第一本法律解释学的著作（Interpres sive de interpretatione juris,1613）出自法学家Valentin Wilhelm Forster，萨维尼曾在其著作中引证过他的解释学说。Forster全面论说了历史解释，字面含义解释，扩大解释和限制解释，例如在作字面含义解释时必须遵守5个规则：它优先于其他解释；禁止消除错误、矫正或补充；即便颁布不进行解释的法令也可作字面含义解释；在令人不快的法律中也存在字面含义解释；字面含义解释是天然的、不可废止。他还提出了100条解释细则，以应对时代的变迁，其中首要的是，在有疑时，法律条款应被解释成有效的而不是无效的。Peter Raisch认为，这一要求堪与今天的合宪解释相比。
《学说汇纂》（第一卷）
出版社: 中国政法大学出版社
副标题: 正义与法·人的身份与物的划分·执法官
原作名: CORPUS JURIS CIVILIS DIGESTA
译者: 罗智敏 译 / 纪蔚民 校
出版年: 2008
三、近代：法律解释理论体系的形成与成熟
成体系的法律解释理论形成于近代之初，而在17、18世纪自然科学的高歌猛进中得以进一步完善。这主要反映为，解释理论从杂乱无章到分类有序，历经了一个由二及三及四不断增加类别的过程，法律解释由此也留下科学主义这一至今仍是亦贬亦褒的名声。而修辞学在当代修辞学大家佩雷尔曼看来，此时业已死亡。
诠释（Hermeneutik，亦译解释）一词首次显身于Christian Heinrich Eckhard的《法律诠释》（Hermeneutica iutis,1750）书中，但与解释（Interpretation）同义。他将诠释学定义为：传授解释的规则的科学，用以发现语言表达的真实意义。因此，法律诠释学包括法律解释的规则，这些规则或是从一般的解释原则，或是从专门的解释原则中发展起来的。Eckhard把诠释分为语法解释和辨证解释（dialektische Interpretation），后者的任务是论证法律理由（ratio legis），探求立法者的思想，而前者是实现这一任务的基础：通过语法解释找到语词的意义。
Karl Salomon Zachariä（1769～1843）继承了Eckhard的诠释学立场，他把一般哲学诠释学的形式原则定为：每一言谈应根据言谈者的意图来解释。他区分了解释与理解，解释意指使言谈明了，理解则是了解言谈者的意愿。法律解释艺术是一般哲学诠释学的特例，言谈者的意图在此是法律的意图。
1691年，德国法学家Christian Thomasius率先把以前形色各异的解释区分为语法解释与逻辑解释两种，并把论题学从解释理论中驱逐出去，论题学在古代和12至17世纪初曾是法律方法论的组成部分。依Thomasius，语法解释追求的是法律文本的字面含义，具体为：法律语词是否具有某种含义；是具有一种还是多种含义；据语法哪一种更正确；在立法的时空条件下哪一种更惯常。与今人理解不同，逻辑解释致力于发现真实性（真理），一切以此为目标的方法均属其名下，诸如立法者的目的、立法的动机。因此，解释者一方面要考察立法史，如立法时主流的思潮、习俗，另一方面要考察法律之间的关联。
Thomasius的这种长期统治着欧陆的两分法，直到19世纪初才受到挑战。法律解释理论的集大成者萨维尼（F.C.von Savigny），在马尔堡大学任私人讲师时，于1802至1803冬季学期首开的“法律方法论”讲授课中，提出了由语法、逻辑与历史来三分解释的天下，但其逻辑解释虽纠正了Thomasius的两分法过于宽泛之弊，却也失之含糊不清。在其早期“法律方法学说”中，他所持的立场，包含着一些法律实证主义的成分。萨维尼把解释理解成“存在于法律中的思想之重构”，在其“法律方法论”讲授课中他指出：“受人尊重的解释限于给定的文本，它探求文本中存在的东西，当从文本中得知什么，它排斥所有其余的渊源，除非在某种程度上它们有助于其文本的理解”。这一限于文本的严格解释学派（exegetische Schule）出现于19世纪初的德国，也存在于法国、奥地利、意大利。
此后，于1840年，萨维尼在其巨著《当代罗马法体系》（System des heutigen römischen Rechts）第1卷第四章中，对当时德国法学中的方法论讨论又作了总结，概括出了著名的、至今仍在沿用的解释四“要素”（Elemente）：语法的（grammatische）、逻辑的（logische）、历史的（historische）、体系的（systematische）解释。
据他的总结，语法解释，其对象是语词，“它是从立法者思维走向我们的思维的通道”。逻辑要素，它的对象是逻辑关系，在这种关系中，每一部分相依而存。历史要素，它关涉“法律制定时通过法律规则规定的情况适合现有法律关系”。最后是体系要素，它涉及“重要的内在关联，这种关联将一切法律制度和法律规则连成一个大的整体”。
从上述可见，这四个要素[后人常称准则（Kannon）]并非萨维尼的创造，早在他之前就作为正确解释的标准发挥着作用。萨维尼的贡献在于，他对这几种解释方法作出了定义，并使之连成一个方法的体系，今天在欧陆占主导的法律解释方法建立在萨维尼的学说之上。不过，其中的逻辑解释因与体系解释重合而失去独立性，法律理由（ratio legis）渐成为一个独立的解释要素被补充进来，后被标称为目的解释，形成在当今德语区占主流的语法、历史、体系和目的解释四分法。
与法律解释理论的不断演进不同，在实践中，法律解释受到的待遇甚殊，时而受承认，时而遭严禁。德国近代长期处于诸邦分立状态，然而，德意志民族始终认为自己是罗马帝国的后裔，从10世纪起就自称为“神圣罗马帝国”，15世纪又改称“德意志民族的神圣罗马帝国”，这使得德国人继受罗马法更有历史理由。但与意大利人继受罗马法不同，德国是通过以“实践”和“适时”为特点的“罗马法的近代适用”（Usus modernus）发生的，在适用罗马法中，不仅解释是本份，造法印迹也明显，以适应德国各地的不同状况，形成了融罗马法与德国习惯法、地方法于一体的、由法学家和法官们创立的“学者法”。经此过程，罗马法的效力渐及全国，从帝国法院至地方普通法院都适用罗马法，为此，曾有些邦明令，法官和律师一半以上应受过罗马法训练。质言之，法律解释在德国有更大的历史正当性和普适性。
而在法国，孟德斯鸠首创三权分立思想，他认为立法归议会，法官专司法，甚至只是“说出法律的嘴巴”，无须解释法律。这一观念对法国影响深远，在1789年法国大革命中，罗伯斯比尔于国民议会演讲中强调，严禁法院以判例造法，判决不过是“法律的复写”。1804年法国民法典颁布，拿破仑以为任何问题可从中找到答案，遂规定：法官不得以法无明文为由而拒绝裁判，对法律方法形成空前的打压。想不到仅七年后，马尔维尔著书《自然法典公布后之法国民法》解释法国民法典，拿破仑拿到此书时难过异常，感叹“我的法典完了！”，在其邻国，1813年巴伐利亚刑法的起草人——大费尔巴哈也主张禁止对刑法进行解释，只要演绎推理就行了。这一以永恒的自然法为基础的法典万能主义在1848年欧洲革命中受到猛烈冲击，以法典的不变实不能回应社会的万变，法律方法在实践中迎来转机，解释法律渐成普遍之事。奥地利民法典（Österreiches bürgerliches Gesetzbuch,1811）最早完整地明列了至今仍有效的法定解释规则，第6～8条是有关解释的规定：不允许不同于语词的原本理解、不同于立法者明确的意图来适用法律（解释规则，第6条）；如果既不能从法律语词也不能从法律的自然意义上决定一个法律案件，必须考虑法律中规定了的相似案件，考虑相近法律的理由（类比，第7条）；只有立法者有权以一种有普遍约束力的方式来解释法律，这一解释必须适用到待决案件上（有权解释，第8条）。
《法学是一门科学吗？》
作者: [德] 鲁道夫·冯·耶林 / 奥科·贝伦茨 编注
出版社: 法律出版社
译者: 李君韬
出版年: 2010
四、20世纪：对古典法律方法的完善在对前者批评中新方法迅速发展
这一百年是人类遭遇事件最多的年代，热战与冷战，分裂与统一，信仰与颓废……，法律方法也写下了从单一到多元，从多纸上谈兵到着力实战，从主要适用于民法领域到全面应用的一章。这一章是以评判古典法律方法及所体现的预设法律观的是与非展开故事的。
古典的法律方法，即建立在萨维尼集成的解释理论基础上的法律方法，功用在于认识预设的法，特别是制定法，因而又是认识论上的法律方法，实证主义的法律方法。其体现的法律观是，把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案。此法律方法的内容为法律解释，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。古典的法律方法首先通行于民法领域，这不在于民法的地位显赫、历史绵长，恐怕主要是诺伊曼所讲的：“萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点，首先是民法，人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系，且因此能远离政治领域”。
自19世纪末以来传统的自给自足的法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，被基本放弃。古典法律方法因其形式化而对法律的和社会的现实缺乏关照，未切中法律实务的行动条件，因此，激进的人认为法律方法论已经死了，死于其理想。但主流的争议在于：是否存在应用法律的一种形式化模型；正确运用这一模型是否可制造出唯一正确的裁判。围绕此争议大体可分出两条发展线索：
一是沿着19世纪以解释为中心的古典法律方法继续前行，完善法律方法的体系，即，将具有填补法律漏洞功能的法律续造作为法律方法的构成部分，与法律解释并驾齐驱。德国联邦宪法法院曾在一判决中对法律解释的规则作出说明：为解释目标服务有规范字义解释（语法解释），规范关联解释（体系解释），规范目的解释（目的解释）和立法材料与产生史解释（历史解释）。法律续造的方法有：类比、法律补充和反向推论，类比下分制定法的类比、法的类比、轻重相举（举重明轻和举轻明重）。法律补充的方法有：习惯法补充、法官法补充、学理和惯例补充。例如，德国法院创造了一些填补成文法漏洞的判例，这些判例形成了如动产让与担保等新制度，而后来的立法又未予以认可，被人戏称为“司法的私生子”。
此一立场为目前法律方法学界的主流，瑞士巴塞尔大学教授克拉默（Ernst A.Kramer）的见解可为简洁的代表，他认为既有的法律方法论视角是“回顾性的”，只关注法官在应用既有法律中的解释问题，忽视了“前瞻性的”一面，即造法，这既可指通过法律行为的造法，也可指国家的立法，在造法中也存在方法。因此，他的法律方法=法律创制方法+法律应用方法。其中法律创制方法包括立法方法、法律行为策划方法和法官法方法（法官续造法方法）；法律应用方法的内容有：制定法解释方法和法律行为解释方法。
这一立场尤以德国的恩吉施和拉伦茨为中坚，《法律思维导论》和《法学方法论》为他们各自的代表作。以体系完备的后者为例，拉伦茨法学方法论的立场是“非历史的”和“非政治的”，“非历史的”是说其方法可应用于一切社会，“非政治的”指可去法律的政治功能的应用法律。因拉伦茨的这一立场为德国联邦宪法法院、德国联邦最高法院和德国联邦劳动法院所认同，其方法论成为1945年后影响最大的法律方法学说。拉伦茨的法学方法论体系大致可以分为法律逻辑模式、法律解释、法律内的续造以及超越法律的续造四个阶段（以下表简示）。
置身于浪漫主义诠释学传统之中的意大利法律史学家Beti也是古典法律方法的重要继承者，他在批评加达默尔犯了相对主义和主观主义的双重错误时，期待着诠释学能够寻求文本的客观确定的“真实含义”，其方法是通过运用某种在最大范围内得到认可的标准，能使不同的人在不同的时间得出对文本的相同的含义。
另一线索是，古典法律方法及其母体“概念法学”遭致持续的各式各样的批评，在批评中又复兴或诞生了一些新的法律方法。概念法学，据拉伦茨和沃尔夫的概括，可追溯至普赫塔和早期耶林，是19世纪欧陆尤其是德国法学的主流学说。他们认为，个别的法律概念形成一个有层级的金字塔体系，从下向上，各层渐渐失去了素材内容，但获得了更高抽象，金字塔顶端是最普遍的概念，所有其他概念都可从中演绎出来。这种演绎逻辑是获得未知法条的源泉，法学也就成了习惯法和立法外的第三个法源。规范应用的过程，在本质上，是将某个生活事件置于某个法律概念之下（涵摄），即把包含在某个事件中的具体事实置于某个抽象概念的特征之下。 “概念法学”为占主流超过一个世纪的法律“形式主义”铺平了道路，使法学疏离于社会、道德和政治的现实。
“概念法学”生发的古典法律方法以形式逻辑为基础，形式逻辑只能证明论辩中前提无疑的事情，并得出毋庸置疑的必然性结论，而涉及论辩中前提不存在和前提有疑的事情，结论也是或然性和可质疑的，形式逻辑就无能为力了，这属于实践论证的王国。正好到了十九世纪晚期，新的社会问题和纠纷不断涌现，有的是法典中的前提无法给出答案，有的是应给出的答案甚至与法典的规定相矛盾。古典法律方法受到严厉的批判就成了必然，起初最富攻击力的批判来自曾是概念法学阵营的耶林。
（一）利益法学与自由法运动
耶林提出了与灰色的“概念法学”相对的绿色的利益法学，他笔下的利益——生活需要，一方面被视作法生成的原因，另一方面，利益也被当成价值和应然来理解，即利益也是评价的标准。在方法的宏观意义上，它点拨法律解释者们，要注意作为法律的基础的利益状况，这使法律从死的概念走向活的实践，走向生活。在方法的微观意义上，它指明，在法律出现漏洞时，法官应有权根据法律的目的观（利益），“通过自己的命令去补充”法，这就是所谓“创造性利益法学”。
稍后，自由法运动更是赋予法官极大的突破制定法的自由，且不顾方法之约束。其先锋坎特诺维茨斥类比为徒劳的逻辑程序，也反对一切解释技艺，他认为，如果制定法的字面含义不清或不可能清楚，此时，具有判决权的国家权力，就像制定法所要求的那样，可以作出判决，法官应当依据其信念作出判决，如果法官不能产生信念，他应当依据自由法来决断，在极其复杂的案件中甚至依据意志。然而，法官到哪里去找“自由法”呢？坎托罗维奇的回答是：一切应然的是实然的，因为应然是意然。在自由法运动看来，法官的判决不是对法律的演绎，而是一个主观意志活动。
进入20世纪后，古典法律方法论甚至被一些人认为已死亡了，它死于什么呢？死于其理想：①把争议的法律问题看成是认知问题；②裁判一定受制定法规则约束；③存在唯一正确的裁判；④法规范的效力来自规范自身。紧接的问题当然也就是谁是法律方法论的继承人，这些人认为，是法律修辞学和法律论证理论。
（二）法律论证理论和法律修辞学
自古希腊以来，论证是学术的一个重要主题。然而，作为学科，论证理论却是20世纪的产儿。1971年在布鲁塞尔举行的第五届法哲学和社会哲学世界大会，标志着法律论证理论研究的开端。“法律论证”被界定为发生在法律商谈中的方法，它不是为真而辩，其使命是要使人信服，在诉讼中，甚至是为赢而辩。法律论证的目的在于找到不同阶段的命题和结论的正确性和可接受性，这种论证可以分为①立法的，②行政的，③法庭的，④法学的，⑤私人的法律商谈。其中，法庭的法律论证，据诺伊曼（Neumann），有三种类型：
1.逻辑—分析立场：这因对逻辑的广狭义理解而两分。狭义理解的逻辑的立场之要义是严守矛盾律等逻辑法则进行三段论演绎，只要结论在逻辑上有效便为正确。广义理解的逻辑的立场将论证分为演绎论证，归纳论证和设证论证（似真论证）。逻辑—分析立场的法律论证也称法律逻辑学，它同样是20世纪之子，德国的克鲁格1951年的《法律逻辑》、波兰的齐姆宾斯基1959年的《法律应用逻辑》、奥地利的塔曼鲁1966年的《现代法律逻辑概论》等，为法律逻辑的兴起做出了历史性的贡献。法律逻辑学以形式逻辑工具分析法律语言和法律思维，广泛应用于立法与司法领域。法律逻辑学在根本上只关注推理步骤，借助这些步骤可以从给定前提推到结论，但它却不关心前提的不确定性和前提中所运用的论题。法律论证理论的许多代表认为这一进路太狭窄了，真正重要的因素是推不出来的，而要运用非逻辑的方法。正是因为这个原因，非逻辑的法律论证理论尝试摆脱法律逻辑学，这一点在20世纪70年代后期，随着经典理论的出现，如芬兰学者阿尔诺的《法律推理》（1977）与《适当的理性》（1987），魏因伯格1989年的《法律逻辑学》，而实现了。这也导致法律逻辑研究的根本转变，即从形式逻辑拓展到非逻辑。
2.程序—商谈的论证立场：我们生活在一个多元社会，多元主义的理念不接受绝对价值，在各个价值或原则之间，没有一种固定顺序，从中人们可以推导出伦理或法律答案。在这种背景下，哈贝马斯发展出合意的真理理论，罗伯特·阿列克西以哈贝马斯的商谈理论为基础，提出了一种程序性论证理论。这种论证立场的核心是，论证在于商谈，商谈要有规则：
——法律商谈参与者利用具有清楚内容的确定的概念；
——他们必须公布或阐明假设或论点的理由；
——商谈的任何参与者可以质疑其他参与者的任何论点；
——商谈的任何参与者有权将新的论点引入商谈。
对它们的遵守保障着结论的正确性。据此，它建立了一套论证的程序规则，包括内在论证规则，它们要解决的是，判断是否从在判断理由中陈述的大前提中合乎逻辑地产生，而不考虑大前提的正确性；外在论证规则，它们要回答的是，如何保证大前提的正确性。
3.论题—修辞学立场：处理疑难事务的方式可分为体系的和问题的两种思维方式，前者是说，如果事务的内容与体系的立场不符，事务就会被排斥掉，而且答案也必须限定在体系内。后者是断片式的不成体系的认识，答案也是开放的，重在去发现处理疑难事务的前提。论题依赖问题，如果情况和个案发生变化，也会产生解决问题的新论题，这就是论题学的主旨。由亚里士多德所遗留的这份“被遗忘”的遗产，为特奥多尔菲韦格（Theodor Viehweg）在1954年第一次出版的《论题学与法学》中被继承。菲韦格证立了逻辑仅仅是接受和处理前提，而人们常常是要去发现前提，逻辑对发现前提没有助益，因而，论题学应优先于逻辑学。
在菲韦格那里，论题被分为第一级论题，即“通常的看法”：如老人有经验，和第二级论题，即在论题汇集（论题目录）中的论题。第一级论题有偶然性，不稳定，这就需要第二级论题提供稳定的参考。更要紧的是，论题学也是一种程序，各种前提，“老人有经验”，“相同情况相同处理”，被分为“重要的”—“不重要的”、“允许的”—“不允许的”、“可接受的”—“不可接受的”、“合理的”—“不合理的”，而且还有中间状态的，如“几乎不合理的”、“还算合理的”。因论题学法学的方法“轻视法律、教义学和判例的重要意义，不足以使讨论的概念精确化”而受到的批评也不少。
与论题学一同复兴的法律修辞学，在人们面对现实生活的种种不确定之处，如何去获得知识和真理，如何去重建道德规范体系，化解矛盾、形成共识，在法律上，就是不仅在确定事实时可能存在争议，而且在对法律规范的理解上也可能意见相左，显出优势。
当代修辞论证理论的杰出代表首推比利时法哲学家海姆·佩雷尔曼（Chaim Perelman），其代表作为《新修辞学》。在佩雷尔曼看来，论证与原来的证明形式的最大不同在于，论证的每一步推进都以听众的接受与认同为前提，所有论证的目的都在于获得或强化听众的认同。听众同时也是判断论据价值以及论证合理与否的标准。他始终强调抽象价值与具体价值的区别，而具体价值总是与特定的人和制度相联系的。[38]佩雷尔曼的修辞论证理论运用到法律上可概括为，突出法律论证的修辞特征和策略安排，很少考虑规则的约束力；注重结论要为听众可接受；论证过程生动开放；其性质在很大程度上是一种胜诉论证。
（三）法律诠释学
比法律论证理论（和法律修辞学）走得更远的是法律诠释学。这里的诠释不是以前的作为方法的解释，而为本体论的，在它眼里，根本不存在外在于理解者的理解对象，在规范层面上，假如存在理解对象的话，那便是经由制定法规范的理解者与立法者的关系。法律诠释学于法律应用有诸多启示，就其核心而言，在于它为法律解释与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具：解释者不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判决，只有通过理解者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。而传统方法论的解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见。这是加达默尔的法律诠释学的基本洞见。
当然，加达默尔并未告诉我们在解释法律时应当遵循什么样的步骤，使用何种方法，因为正如加达默尔所指出的，诠释学不是方法论，不具有指示性，它只具有启发性和治疗性，即有助于我们反思法律人的法律解释行为，发现智识迷思的原因，使得法律解释活动从方法拜物教中解放出来。法律诠释学尤其是在需要创造法律的难案中有用武之地。
哲学诠释学在法律解释中发生广泛影响，一是通过考夫曼、哈斯默尔、埃塞尔、拉伦茨等德国人的工作。如埃塞尔（Josef Esser）以为，之于法官，他的前理解不仅使理解规范的具体的意义期待成为可能，而且基于由长期的职业经验所积累的前理解，借助诉诸教义式评价前的各种可能的不证自明，在他开始进行学理式法律解释或教义式权衡之前，法官形成关乎其判断的“正确性的确信”。再即奥地利、意大利等国的一些学者也加入其中，他们有：布里托（J.Brito），约根森（S.Jgensen），拉梅格（J.Lamego），察卡里亚（G.Zaccaria），赖特（G.H.von Wright），魏因伯格（O.Weinberger）。
《法律论证原理》
作者: 伊芙琳·T.菲特丽丝
译者：张其山 等
出版社: 商务印书馆
副标题: 司法裁决之证立理论概览
出版年: 2005
五、总结
在今天的欧陆，法律被更多地视作开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展。更要紧的是，应用法律不（仅）是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它（还）是一个续造既有法律或发现新法律的过程，这样一来，在从规范到事实中，仅凭演绎推理是不够的，还要有归纳、设证、类比等概括形式。法律方法贯穿于应用法律的全过程，它不仅是对己有法律进行解释，还创造着法律。因此，许多学者认为，法律方法既包括传统的法律解释方法（古典法律方法），也容纳法律论证理论和法律修辞学等，它们之间的争论是法律方法内部之争。在多数学者看来，传统的法律解释方法仍是安身立命之本，是法学院学生的必修课。本文支持这一广义的法律方法立场。
因对方法的范围认识不同，各种分类难以兼容，又不可人为地将历史的混乱澄清，顶多只能清晰地展示混乱，任何总结无疑会遇到种种困难。即便如此，为直观地了解欧陆法律方法史，还是制作了下表仅作参考。方法意为道路，这条道路还在延展，向着无尽的远方。
本文系#论题学法学#专题第5期
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